부당이득

제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

부당이득(不當利得)은 법령을 위반하는 부당한 방법으로 얻은 이득을 말한다. 모종의 이유로 다른 사람의 재산이나 노동력을 직접 취득하거나 혹은 적어도 이를 활용하여 이득을 보게 되었는데 알고보니 자신에겐 이득을 얻을 법률상 자격이 없어 다시 돌려줘야 한다면, 이때 얻었던 이득이 바로 부당이득이다.

 

'부당'이라는 어감과는 달리, 반드시 타인의 돈을 훔치는 등의 반사회적인 형태로만 나타나는 것은 아니며 계약에 따라 타인으로부터 물건을 공급받았는데 나중에 그러한 계약이 없던 일로 된 경우처럼 개인간의 법률관계 변동에 의해 발생할 때가 많다.

몇 가지 예시를 들자면 다음과 같다.

갑이 을과의 계약으로 자동차를 구입하여 인도까지 받았는데, 이후 둘 사이 계약이 취소된다면 갑은 아무런 법적 근거 없이 자동차를 획득한 것이 되므로 갑의 부당이득은 자동차다.
갑의 건물을 빌려쓰던 을이 정해진 날짜까지 건물을 반환하지 못하고 몇 개월간 더 사용해버렸다면, 을은 아무런 법적 근거 없이 건물을 몇 개월간 초과 사용한 것이므로 을의 부당이득은 몇 개월간의 건물 사용료다.

부당이득이 발생하여 상대방이 손해를 입은 경우 이득을 얻은 사람은 상대방에게 이득을 반환할 의무가 있으며, 이를 부당이득반환의무라 한다.

간혹 사기죄 등에서 벌금과 부당이득을 혼동하여 국가가 왜 부당이득을 챙겨가느냐고 불만을 갖는 이들이 있는데, 당연한 말이지만 민사상 부당이득과 형사상 벌금은 별개이다. 벌금은 사회가 범죄자에게 가하는 형벌로써 부과하는 벌이고 부당이득반환청구권은 개인이 직접 갖는 권리이기 때문이다. 당연히 벌금 부과여부와 관계없이 부당이득을 돌려받을 수 있다.

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부당이득 성립요건

제741조(부당이득의 내용) ①법률상 원인없이 ②타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 ④이로 인하여 ③타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

① 법률상 원인이 없을 것, ② 타인의 재화 또는 노무로부터 이익을 얻을 것, ③ 손실이 발생하였을 것, ④ 이익과 손해 사이의 인과관계가 있을 것을 요한다.

 

법률상 원인 결여

법률상의 원인이 없는 것은 무효, 취소, 소멸시효의 완성, 해제 등 여러가지 이유로 기존의 채무가 소멸한 경우에 해당한다.

위법하게 취득한 재산의 경우, 해당 재산을 획득한 제3취득자는 악의·중과실이 있다면 법률상 원인이 없다고 본다.(2003다8862판례) 

 

예를 들어, A회사에 근무하는 직원 B가 회사의 자금 10억원을 횡령하였고, 이를 자신의 채권자인 C에게 변제하였다. 이 때, 채권자 C는 직원 B가 횡령했다는 사실을 알았다거나, 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 법률상 원인이 없다고 보아 A에게 10억원을 돌려주어야 한다. 반대로 경과실로 인해 알지 못한 경우에는 10억원을 돌려줄 이유가 없다고 본다. B의 C에 대한 변제는 유효한 법률효과를 발생시켰다고 본 것이다.

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수익자의 이득

타인의 재화나 노무로부터 이익을 얻을 것을 요한다.

타인의 재산으로부터 얻은 이익은 반드시 적극적인 이익일 필요는 없으며, 소극적일 수도 있다. 

 

예를 들어, A와 B가 서로 상계할 채권이 있었는데, B의 채권이 무효가 되었을 때가 문제가 된다. 만약 상계가 그대로 인정된다면 B에게 간접적인 이익이 있게 되어 부당이득이 성립한다. 따라서 상계에 따른 채권 소멸 시에는 B에게 부당이득 반환이 인정된다.(2017다225978판례)

대부분의 판례에서 부당이득의 성립 문제는 그 이득이 실질적인 이익인지가 문제가 된다.

임대차 계약이 종료되었음에도 임차인이 계속 임대건물을 사용한 경우, 영업이 적자가 나더라도 판례는 부당이득을 인정하였다. 반대로 실질적으로 사용수익하지 않은 경우에는 부당이득이 인정되지 않는다. 동시이행의 항변권의 행사를 위해 점유물을 최소한 행사한 경우에도 실질수익이 인정되지 않았다.

건물과 토지의 소유자가 다른 경우에도 문제가 된다. 건물을 이용하거나 소유한 경우에는 그 부지의 소유자에 대하여 부당이득이 인정된다. 건물 점유자가 건물을 이용할 시 건물 소유자 뿐만 아니라 부지 소유자에게도 차임액을 보상해야 하며, 건물 소유자가 무단으로 토지를 점유한 경우 토지를 사용액을 보상해야 한다.

수익자의 순수익만을 따지므로 영업에 따르는 비용이 존재한다면 그 비용은 제한다.

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손실자의 손해

급부부당이득에서는 지급한 급부 자체가 손실자의 손해로 인정된다. 문제는 침해부당이득에서 나타난다. 최근 변경된 판례(2017다220744판례)에 의하면 실제로 임대하고 있지는 않은 부분이더라도 무단으로 점유하고 있는 부분에 대해서도 손해가 인정되었다. 해당 판례에서는 임차인이 공용공간인 복도에 공용공간에 시설물 등을 무단 배치하여 임대인에게 손해를 끼친 사례인데, 재판부는 침해부당이득을 인정하였다. 다른 임차인들이 그 공용공간을 사용할 수 있는 권리를 부당하게 침해하였기 때문이었다.

다만, 공용공간에 대하여 무단점유를 하였더라도 어차피 수익이 원천적으로 불가능한 경우라면 부당이득을 인정하지 않았다.(2000다57375판례) 해당 판례에서는 지방자치단체가 개인의 토지를 복구하여 도로로서 이용하게 했는데, 개인이 이를 부당이득이라고 하여 반환을 요구한 사안이다. 재판부는 어차피 도로로서 이용하지 못하더라도 소유자가 수익하지 못했을 것이라고 보아 부당이득을 부정하였다.

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인과관계
반환금지의 특례

부당이득을 얻어 상대에게 손해를 입혔다면 마땅히 이득을 반환하는 것이 원칙이다. 그러나 민법은 공평 또는 정의의 관점에서 부당이득의 반환이 금지되는 몇몇 상황을 규정하고 있다.

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악의의 비채변제

제742조(비채변제) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 

 

예컨대, 갑이 을에게 빚진 것이 없고, 또한 그 사실을 잘 알면서도 을에게 돈을 갚은(?) 경우. 채무없음이란 채무 자체가 없었던 상태뿐만 아니라, 무효, 취소, 해제 및 변제(상계, 대물변제, 공탁도 포함된다.), 면제, 소멸시효에 의한 채무의 소멸도 포함된다.

자유로운 의사에 반하여 변제를 하거나(2004다54633판례) 강제집행에 의한 변제를 할 경우(2017다286577판례에는 부득이한 변제로서 악의의 비채변제가 부정된다는 판례가 있다. 원인이 된 채무가 소멸하였지만, 경매 등으로 인해 강제집행으로서 변제를 한 경우에는 악의의 비채변제가 부정되어, 변제한 사람은 지급한 변제금을 반환받을 수 있다.

변제자에게는 선의가 추정되므로 악의의 입증책임은 변제받은 사람이 진다.

원래라면 악의의 비채변제이지만, 어째서인지 조항에서는 악의라는 말은 없고 비채변제라는 말밖에 없다. 선의의 비채변제는 원칙적으로 부당이득반환청구가 가능하고, 그 대신 도의관념에 적합할 경우에만 아래의 제744조(도의관념에 적합한 비채변제)를 적용하여 부당이득반환청구가 불가능하다.

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기한전의 변제

제743조(기한전의 변제) 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 그러나 채무자가 착오로 인하여 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다.

기한의 이익의 포기로 풀이되는 조문이다.

 

 2023년 12월 말까지가 변제기인데, 채무자의 착오 없이 2023년 1월 초에 미리 변제하는 경우, 원금은 당연히 부당이득으로 청구가 불가능하고 1월초부터 12월말까지의 기한이익은 부당이득을 이유로 청구할 수 없다. 만약 착오로 인해 미리 변제하는 경우에는 이자수익에 한해서만 반환청구할 수 있다.

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도의관념에 적합한 비채변제

제744조(도의관념에 적합한 비채변제) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

부양의무자가 아닌데도 부양의무가 있는 줄로 착각하고 타인을 부양한 경우가 여기에 해당한다. 안 그래도 경제적으로 힘든 피부양자에게 부당이득을 토해내라고 독촉하는 건 가혹하므로.

혹은 상속포기를 했음에도 법률적 효과를 잘 몰라 피상속인의 채무를 변제한 경우에도 도의관념에 적합한 비채변제로 인정된다. 원래 피상속인이 갚아야 할 채무였기 때문이다.

어느 정도여야 도의관념에 적합한지는 가치판단에 의존한다. 판례는 기본적으로는 일반인의 법감정에 부합함을 도의관념에 부합하는 것으로 본다.

제744조로 인하여 부당이득을 청구하지 못한 경우에는 종국적 급부의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.(2012다54478판례)

 

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타인의 채무의 변제

제745조(타인의 채무의 변제) ①채무자아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 그 반환을 청구하지 못한다. ②전항의 경우에 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

착오로 인한 타인의 채무 변제는 원칙적으로 부당이득으로 청구할 수 있다. 하지만 채무 변제 이후에 채권자가 차용증 등을 잃어버린 경우에는 그러한 부당이득을 청구할 수 없다.

착오가 아닌 타인 채무의 변제는 제3자 변제(제469조)의 조문을 적용하여 처리한다.

 

제469조(제삼자의 변제) ①채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

제469조의 1항의 단서와 2항 전문으로 인하여 변제의 효력이 발생하지 않는 경우에는 제3자는 부당이득으로서 변제금을 회수할 수 있다. 다만, 제745조의 조문을 유추적용하여 채권자의 증서가 선의로 훼손된 경우에는 반환받을 수 없다.(2012다78702판례)

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불법원인급여

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

예를 들어, 사업가 철수가 사업허가를 쉽게 받기 위하여 공무원인 영희에게 1억원의 뇌물을 주었다고 해보자. 이러한 뇌물수수행위는 불법이 되기 때문에, 이러한 뇌물수수계약은 반사회적 법률행위로서 무효가 되고, 원칙적으로 무효가 된 계약은 부당이득에 따라 영희는 받은 1억원을 철수에게 돌려줘야 한다. 그러나 불법한 행위의 경우에 이렇게 다 돌려주게 된다면 불법행위를 유발한 철수에게 너무 유리한 정책이 된다. 뇌물을 주더라도 형사처벌은 받겠지만, 민사상으로는 1억원을 돌려받기 때문에 손해본 행위가 없기 때문이다. 따라서 우리 민법에서는 불법원인급여라는 제도를 두어 불법행위를 유발한 철수에게 1억원을 돌려주지 못하도록 하여 불법을 최대한 억제하도록 하고 있다.

여기서 불법의 의미는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우로서, 단순 강행법규의 위반만으로는 충족되지 않고 민법 제103조 및 제104조 위반의 경우를 의미한다는 게 다수설이다. 예를 들어, 단순히 농지법[7]을 위반한 것만으로는 불법원인에 해당하지 않는다고 보았다.(2013다79887판례) 강행법규의 위반이지만 선량한 풍속까지 위반하다고 본 것은 아니라고 본 것이다.

불법원인급여에는 뇌물, 도박, 성매매 등 여러가지가 있다. 이 중 가장 많은 사례로 언급되는 것이 불법도박이다. 불법도박은 반사회적 행위라 법적으로 무효이므로 도박으로 딴 돈은 전부 법적 근거가 없는 부당이득에 해당한다. 하지만 이렇게 주고받은 돈은 이 규정에 의해 반환을 청구할 수 없다. 성매매도 불법원인급여의 대표적인 예시이다. 성매매 업주가 여성에게 선불금 명목으로 금품을 제공하는 경우, 고용이 종료된 이후에 업주가 부당이득을 청구한 판례가 있다.(2004다27488판례) 판례는 성매매 사업에서 발생한 금품 계약은 사실상의 인신매매로서 선량한 풍속에 위반된다고 보아 불법원인급여에 해당하고 부당이득을 청구하지 못한다고 판시하였다.

만약 불법원인급여가 없다면 아무나 불법도박을 한 다음, 돈을 잃으면 부당이득을 청구하여 돈을 회수할 수 있으므로 국가가 불법행위를 장려하는 꼴이 되게 된다. 따라서 불법을 원인으로 하는 경우에는 부당이득을 청구하지 못하게 함으로써 불법행위를 근절하겠다는 취지로 조문이 존재한다.

급여 자체는 불법적인 계약이 아니나, 동기가 불법이고 그러한 동기가 상대방에게 표시된 경우에는 불법원인으로 인정된다. (4294민상1296판례) A가 B에게 돈을 빌려준 행위는 정상적인 계약이지만, B가 돈을 빌리면서 '불법도박에 사용할것이다'라고 표시한 경우에는 A가 그러한 점을 알고도 빌려준 것이므로 불법원인급여로서 A는 B에게 반환을 청구하지 못한다.

또한, 해당 반환청구는 물권적 청구권에 의한 반환에도 적용된다는 것이 대법원의 태도이다.
예를 들면 불법도박자금의 차용을 하고, 이를 담보하기 위해 자신의 부동산에 양도담보(채권자에게 담보목적의 소유권이전등기)를 설정해주었다면, 이 규정에 의해서 그 등기는 말소청구할 수 없으며(소유권에 기한 물권적 청구권의 배제), 상대방이 결국 해당 부동산의 소유권을 취득하고 임대한 자금은 돌려받지 못하는 부정의가 발생하기도 한다.(79다483판)

반면, (근)저당권 설정의 경우에는 해당 저당권은 말소청구할 수 있다. 왜냐하면 민법 제746조의 '재산의 급여'는 종국적인 재산의 양도의 모습의 경우에 해당된다고 보기 때문이다(93다55234판례)

단서에 의하여 불법원인이 수익자에게만 있는 경우에는 반환을 청구할 수가 있다. 예를 들어 폭리행위의 경우, 불법원인이 수익자에게만 있기 때문에 이미 급부가 이루어진 경우 폭리행위의 상대방은 반환청구가 가능하다. 다만, 대부분의 경우 양자에게 불법성이 있는 경우가 많고, 불법성의 정도도 다르다. 따라서 판례는 양자에게 불법성이 있는 경우에도 수익자의 불법성이 급여자의 불법성과 비교하여 현저히 큰 경우에 한하여 단서를 유추적용하여 반환을 인정한다.(불법성 비교론) 해당 판례에서는 이자제한법이 한시적으로 폐지된 상태에서 현저히 고율의 이자(선이자 10%를 떼고, 15일에 10%의 이자율)로 금전대차계약을 맺은 경우, 선량한 풍속에 위반됨을 대여자와 차용자 모두 알고 있었으나(불법성이 양자 모두에게 있음), 살인적인 이자율을 약정한 대여자에게 불법성이 현저히 큼을 인정하여 불법성 비교론으로서 차용자에게 부당이득 청구를 인정한 바가 있다.(2004다50426판례)

이 외에도 사기 도박에서 사기를 당한 사람도 도박한 것에서 불법성이 존재하지만, 사기친 사람의 불법성이 현저히 크므로 사기 당한 사람이 부당이득을 청구할 수 있다고 판시한 판례가 있다.(95다49530판례)

이 외에도 부동산 이중매매에 있어서 채권자대위권과의 충돌하는 부분이 있다. 요지는 매도자와 제2매수인의 매매행위가 불법원인급여로서 무효가 되었을 때, 제1매수인이 채권자대위권을 행사하여 매도자의 권리를 행사하려고 할 때, 제746조의 불법원인급여로 소유권 반환이 금지되는지가 문제가 되는 것. 판례는 여기서는 제746조의 불법원인급여의 예외로 판시하여 제1매수인이 소유권 반환이 가능하다고 본다. 자세한 내용은 부동산 이중매매 문서 참조.

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반환할 이익과 그 범위
반환할 이익

제747조(원물반환불능한 경우와 가액반환, 전득자의 책임) ①수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다. ②수익자가 그 이익을 반환할 수 없는 경우에는 수익자로부터 무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 악의의 제삼자는 전항의 규정에 의하여 반환할 책임이 있다.

부당이득이 성립한 경우 수익자는 그 받은 목적물을 반환하는 것이 원칙이다(원물반환). 하지만 해당 목적물의 반환이 온전치 못한 경우 해당하는 가액을 현존하는 범위에서 갚아야 한다.

제2항에 의해 무상으로 수익한 악의의 제3자도 그 가액을 반환할 필요가 있다. 대표적으로 부당이득으로 얻은 증여 물품을 받은 사람은 그것이 부당이득임을 알았을 때에는 물품을 반환하지 않더라도 그 가액을 반환해야 한다. 선의이거나 유상으로 양수했을 경우에는 반환할 의무는 없고 부당이득의 당사자가 반환해야 한다.

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수익자의 반환범위

제748조(수익자의 반환범위) ①선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다. ②악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

선의인 경우에는 현존하는 이익의 한도에서 배상하고, 악의인 경우에는 이자와 더불어 손해분만큼 배상을 해야 한다. 여기에서 선의와 악의는 부당이득의 성립 요건인 법률상 원인 없음에 대한 인식 여부에 따라 달라진다.

수익자 반환에 있어서 점유자의 과실과 관련된 다음의 조항과 문제가 된다.

제201조(점유자와 과실) ①선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. ②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다. ③전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다.

선의인 경우에 있어서 제748조는 현존 이익에서 반환 책임이 있다고 하고, 제201조는 선의의 수익자는 과실을 취득한다고 보아 반환 의무를 규정하고 있지 않다. 즉, 선의의 부당이득자가 과실을 점유하고 있는 경우에 한쪽은 돌려달라고 하고(제748조), 한쪽은 돌려주지 말라고 보고 있다.(제201조)이에 판례는 제201조가 제748조에 우선하는 특칙으로 보아 선의의 수익자의 과실을 보호하고 있다.(92다45025판례)

악의인 경우에는 양측 모두 보상을 규정하고 있어 충돌할 여지가 없다. 다만, 제748조에는 이자를 붙여 배상하도록 하면서 제201조 2항의 과실의 대가를 구체화한 것으로 볼 수 있다. 판례는 제748조의 악의의 배상을 원금과 이자, 그리고 이자에 대한 지연손해금까지 합하여 보상범위를 정하고 있다. (2001다61869판례)

부당이득에 있어서는 위와 같은 관계가 인정되지만 계약해제 시에는 해제에 관한 원상회복의무가 우선 적용된다.
제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
②전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

계약 해제 시에는 선의와 악의를 구분하지 않는다. 따라서 해제의 경우에는 무조건 제548조가 적용되고, 해제가 아닌 취소, 부존재 등에 이르러서야 제201조와 제748조의 문제가 충돌하는 것이다.