소비대차

제598조(소비대차의 의의) 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제599조(파산과 소비대차의 실효) 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다. 제600조(이자계산의 시기) 이자있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로부터 이자를 계산하여야 하며 차주가 그 책임있는 사유로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 이자를 계산하여야 한다. 제601조(무이자소비대차와 해제권) 이자없는 소비대차의 당사자는 목적물의 인도전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 상대방에게 생긴 손해가 있는 때에는 이를 배상하여야 한다. 제602조(대주의 담보책임) ①이자있는 소비대차의 목적물에 하자가 있는 경우에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다. ②이자없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 전항과 같다. 제603조(반환시기) ①차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다. ②반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다. 제604조(반환불능으로 인한 시가상환) 차주가 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그때의 시가로 상환하여야 한다. 그러나 제376조 및 제377조제2항의 경우에는 그러하지 아니하다. 제605조(준소비대차) 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다. 제606조(대물대차)[강행규정] 금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다. 제607조(대물반환의 예약)[강행규정] 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

 

소비대차(消費貸借)는 민법의 전형계약 중 하나로서, 일방이 금전 기타 대체물을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그것을 같은 종류·품질·수량으로 반환할 것으로 성립하는 낙성계약을 말한다.

어렵게 설명해놓았지만 일상에서 흔히 쓰는 계약이다. 서로 돈을 빌려주고 빌려받는 금전대차 계약이 대표적인 소비대차 계약이며, 꼭 돈이 아니더라도 대체가능한 물건을 빌려준다면 소비대차 계약이 성립한다.

 

물건을 빌려주는 사람을 대주(貸主), 물건을 빌리는 사람을 차주(借主)라고 한다. 그리고 빌린 물건을 목적물(目的物) 또는 차용물(借用物)이라고 한다.

물건을 빌려주는 사람은 이자를 붙일수도 있고(이자부 소비대차), 반대로 이자를 붙이지 않고도 빌려줄 수 있다.(무이자부 소비대차) 

 

그리고 이자와 관계없이 원래는 물건만 빌려주고 끝내는 것이 원칙이나(무상 소비대차), 당사자들의 약정에 따라 유상으로 소비대차할 수도 있다.(유상 소비대차) 이 경우 차주가 대주에게 소비대차의 비용을 지불해야 한다. 

 

물건을 빌려주는 기한도 설정할 수 있는데, 약정에 따라 기한 없이 소비대차계약을 맺을 수 있다. 기한 없이 맺은 경우에는 대주가 반환을 최고했을 때, 상당한 기간을 정하여 반환할 의무가 있다.

무이자부 소비대차는 편무계약이고, 이자부 소비대차는 쌍무계약로 보는 것이 일반적인 학계의 입장이다. 쌍무계약의 경우 동시이행의 항변권이 적용되므로 이러한 구분은 중요하다.

대여기간이 종료될 경우에 대주는 물건을 반환하도록 요구할 수 있고, 수치인은 반대로 물품의 보관료를 청구할 수 있다. 이를 각각 임치물반환청구권, 보수지급청구권이라고 하며 이 둘은 동시이행관계에 있다.

 

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소비대차의 목적물

제598조(소비대차의 의의) 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

조문에도 나와 있듯이 금전 기타 대체물이 그 목적물이 된다.

비대체물은 동종·동질·동량의 대체물로 반환할 수가 없으므로 아예 소비대차계약이 성립하지 않는다.

예를 들어, 그냥 삼성 노트북을 빌려주는 거라면 소비대차계약이 성립하지만, 철수가 쓰던 노트북을 빌려준 경우에는 다른 물건으로 대체할 수 없으므로 소비대차계약이 성립하지 않는다. 이 때에는 사용대차 계약을 쓰거나(무상으로 빌려줄 때), 임대차 계약으로 써야 한다.(유상으로 빌려줄 때)

하지만 종류채권 문서에도 나와있듯이 모든 대체물이 종류물인 것은 아니다. 따라서 특정물도 소비대차의 목적물이 될 수 있음에 유의하자.

금전을 빌려줄 때에는 이자제한법에 의해서 최고이자율을 초과하여 이자를 약정할 수 없다. 참고로 2023년 기준으로 최고이자율은 20%이다. 금전이 아닌 일반 물건을 빌려줄 때에도 이자를 매길 수는 있으나, 여기에서는 이자제한법이 적용되지 않는다. 애초에 이자제한법이 금전대차에 한해서만 적용하기 때문이다. 

 

하지만 이자제한법을 적용하지 않더라도 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이자율을 적용하는 경우에는 선량한 풍속을 위반한 계약으로서 무효가 된다.(2004다50426판결) 이 판례는 이자제한법이 한시적으로 폐지된 때의 금전대차계약이 문제였다. 여기서 대주는 선이자를 10%를 떼고 15일에 10%라는 살인적인 이자율을 적용하였고 이에 대법원이 이를 무효로 하였다.

한편, 목적물을 실제로 받지 못하더라도 소비대차계약은 유효하게 성립하므로 차주는 후에 반환할 의무가 있다. (90다14652판결) 물론 대주가 정말 아무것도 안해준 것은 아니고, 대주가 차주의 빚을 대신 갚아준 경우에는, 어차피 차주의 채무가 줄어든 셈이 되므로 차주에게 여전히 반환의무가 있다는 것. 따라서 위 판례에서는 대주가 차주에게 자금을 반환하였다.

 

소비대주의 의무

민법 제598조(소비대차의 의의) 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

대주는 기본적으로 차주에게 목적물을 소유할 수 있도록 하는 목적물이전의무가 있다.

민법 제602조(대주의 담보책임)  ①이자있는 소비대차의 목적물에 하자가 있는 경우에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다. ②이자없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 전항과 같다.

제602조에 의하여 이자부 소비대차에 한해 대주는 하자담보책임을 지게 된다.

하자담보책임은 이자가 붙어있는지, 없는지에 따라 다르다. 먼저, 이자가 붙어 있는 경우에는 하자담보책임을 그대로 적용한다.

따라서 하자담보책임 규정에 의하여, 과실없는 선의의 차주는
① 목적물의 하자가 중대한 것이여서 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 계약을 해제할 수 있다.
② 하자가 경미한 정도라면 그에 따른 손해배상을 요구할 수 있다.
③ 위의 방법을 쓰지 않고 하자 없는 물건을 요청할 수 있다.

이러한 권리는 6개월 이내에 행사해야 한다.

만약 이자가 없는 경우에는 차주는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있으며, 만약 대주가 그 하자를 알면서도 고지를 하지 아니한 경우에는 위의 담보책임이 그대로 적용된다. 예를 들어, 사과 10박스를 소비대차하였는데, 그 중 5박스의 사과에서 곰팡이가 핀 경우에, 차주는 5박스만큼의 사과 가격만큼만 반환하면 된다.

담보책임은 하자가 발생할 때만 적용되기 때문에, 하자가 발생할 일이 없는 금전에는 담보책임이 적용되지 않는다.

 

소비차주의 의무

크게 ① 목적물반환의무, ② 이자지급의무, ③ 담보제공의무로 나뉜다.

 

목적물 반환의무

제603조(반환시기)  ①차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다. ②반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다.

원칙적으로 약정한 날짜에 동종·동질·동량의 물건으로 반환해야 한다. 그러나 기한의 이익이 상실된 경우에는 대주의 이행청구가 있을 때 반환해야 한다. 반대로 차주는 언제든지 기한의 이익을 포기할 수 있으므로 약정된 날짜가 지나지 않더라도 차용물을 반환할 수 있다.

반환시기의 약정이 없는 경우에는 대주가 상당한 기간을 정하여 반환을 최고해야 하고, 이 기간을 초과하면 이행지체의 책임을 지게 된다. 이행지체의 경우 원칙적으로 이행청구를 받은 뒤부터 지체책임이 생기는데 제603조는 그것에 대한 예외로 볼 수 있다. 이 경우에도 차주는 언제든지 반환할 수 있다.

한편, 금전대차계약에서는 강제통용력이 있는 화폐로만 갚아야 한다.

여기까지만 보면 쉬워보이지만, 많은 예외가 존재한다.

 

가액으로 반환하는 경우

제602조(대주의 담보책임)②이자없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 전항과 같다. 민법 제604조(반환불능으로 인한 시가상환) 차주가 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그때의 시가로 상환하여야 한다. 그러나 제376조 및 제377조제2항[13]의 경우에는 그러하지 아니하다. 민법 제376조(금전채권) 채권의 목적이 어느 종류의 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 채무자는 다른 통화로 변제하여야 한다. 민법 제377조(외화채권) ②채권의 목적이 어느 종류의 다른 나라 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 한다.

대주가 하자 있는 물품을 빌려주었을 때에는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수도 있다.

그리고 반환이 불가능할 때에는 불능을 기준으로 하는 시가로 상환해야 한다. 금전의 경우에는 예외적으로 강제통용력이 없어진 경우에는 다른 통화로 갚으면 된다. 예컨대 1만원 채무를 500원짜리로만 갚기로 했는데 화폐개혁으로 500원 동전이 모두 가치를 상실한 경우 그때는 다른 100원짜리 동전이나 1000원짜리, 5000원짜리 지폐 등으로 변제하란 얘기다.

 

대물대차 및 반환예약의 경우

민법 제606조(대물대차)[강행규정] 금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다. 민법 제607조(대물반환의 예약)[강행규정] 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다 민법 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다. 제606조 : 금전소비대차에 한해서, 대주가 차주에게 현금을 주는 것이 아니라, 주식·수표·어음 등 유가증권을 주는 경우를 대물대차라고 한다. 이 경우에는 인도할 때의 시가를 기준으로 반환하면 된다.

제607조 : 차주가 목적물을 반환하지 못할 경우에 대비하여서 목적물에 갈음하는 다른 재산권을 이전하는 약정을 의미한다. 이를 대물변제의 예약이라 한다. 제607조는 대주가 차주로부터 높은 가치의 대물을 반환받지 못하도록 함으로써 차주를 보호하도록 하는 것에 그 목적이 있다.

예를 들어, 철수가 영희에게 돈 5억원을 빌려주면서, '채무자 영희가 돈을 갚지 못했을 때에는, 영희가 살고 있는 집을 철수에게 양도한다'와 같은 약정을 맺었다고 해보자. 예약 당시에 영희의 집은 10억원이었다. 만약 영희가 진짜 돈을 갚지 못해서 영희의 집을 모두 철수에게 준다면 차주인 영희 입장에서는 5억원을 손해보아 불리하게 될 것이다. 따라서 이 약정은 무효가 된다.

다만, 청산을 전제로 한 양도담보권의 설정으로는 유효하다고 본다.(98다51220판결) 위 약정을 다시 자세히 보자.
'채무자 영희가 돈을 갚지 못했을 때에는, 영희가 살고 있는 집을 철수에게 양도한다'

이러한 약정은 대물변제의 예약으로도 볼 수 있지만, 채권담보를 목적으로 하여 채권이 변제되지 못했을 때 영희의 집을 철수에게 양도하는 양도담보권으로도 볼 수 있다. 양도담보에서는 목적물과 채무액에 관한 별도의 규정이 없기 때문에 영희의 집 시가가 채무액 5억원을 초과하는 10억원이라고 하더라도 영희는 자신의 집을 철수에게 넘겨야 한다.

 

이자지급의무

민법 제600조(이자계산의 시기) 이자있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로부터 이자를 계산하여야 하며 차주가 그 책임있는 사유로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 이자를 계산하여야 한다.

이자를 약정한 이자부 소비대차계약의 경우에는 이자 또한 지급할 의무가 있다. 이자는 물건을 인도받을 때부터 반환할 때까지의 기간을 계산하여 이자를 지급하면 된다. 하지만 차주의 수령지체로 물건을 받는 시점이 늦어지면 그 기간만큼의 이자도 지급해야 한다. 반대로 대주가 수령지체로 반환시점을 초과하는 경우에는 채권자지체로 인해 그 기간만큼의 이자는 면제된다.

예를 들어, 철수가 영희에게 2023년 6월 1일부터 2024년 5월 31일까지 1억원을 빌려주고, 이자를 월 1%로 하기로 했다고 해보자. 그런데 영희가 돈을 빌리기로 한 약속을 잊고 한달 뒤인 7월 1일에 1억원을 받았다. 이 경우, 철수는 영희에게 6월 기간 동안의 이자인 100만원을 요구할 수 있다.

반대로 이제 갚을 시기인 2024년 5월 31일이 되어서 영희가 이자를 포함한 1억 1,200만원을 들고 철수 집에 찾아갔다고 해보자. 그런데 철수가 깜빡하고 해외로 한달동안 여행을 떠났다. 철수가 6월 30일날 귀국하고 그 때 영희에게 돈을 받는다면 그 6월 동안의 이자는 채권자지체로 인해 받을 수 없다.

 

담보제공의무

명문의 조문은 없지만 원본과 이자의 반환을 확보하기 위해서 인적보증인이나 물적담보를 요구하도록 약정할 수 있다.이 경우에 차주는 대주에게 담보를 제공해야 한다.

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소비대차계약의 종료

민법 제599조(파산과 소비대차의 실효) 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다. 민법 제601조(무이자소비대차와 해제권) 이자없는 소비대차의 당사자는 목적물의 인도전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 상대방에게 생긴 손해가 있는 때에는 이를 배상하여야 한다. 제599조 : 목적물이 차주에게 도달하기 전에 차주나 대주 중 한명이 파산선고를 받은 때에는 소비대차 계약이 효력을 잃는다. 대주가 파산선고를 받은 경우에는 대주의 채권자들의 채권확보를 위해서 그 효력을 잃게 하는 것이며, 차주가 파산선고를 받은 경우에는 대주를 보호하기 위해서이다. 차주에게 이미 목적물이 도달한 경우에는 효력이 없다. 제601조 : 무이자부 소비대차에 한하여, 목적물이 인도되기 전에는 언제든지 소비대차 계약을 해제할 수 있다. 이 역시 목적물 인도 이후에는 임의로 해제할 수는 없다.

이 외에도 반환시기가 도래하면 당연히 소비대차계약이 종료된다.

반환시기가 도래하지 않더라도 차주가 담보제공을 이행하지 못하여 기한의 이익이 상실되거나민법 제388조 또는 차주가 기한의 이익을 포기한 경우민법 제153조에는 소비대차계약이 종료된다.

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준소비대차

민법 제605조(준소비대차) 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다.

준소비대차란 소비대차 이외의 다른 계약에 의하여 금전 기타 대체물을 지급할 의무가 있는 자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 하는 경우를 의미한다. 예를 들어, 매수자 A가 매도자 B로부터 100만원에 물건을 구매하였는데,(매매계약) A의 매매대금지급채무를 A의 금전채무로 바꾸겠다고 약정한다면 준소비대차가 성립한다.

어차피 매도인인 B의 입장에서는 100만원을 받는 것이 똑같은데 무슨 의미가 있냐고 할 수 있지만, 소비대차로 약정하게 되면 더 많은 이자를 약정받을 수 있기 때문에 매도인의 입장에서 단순히 독촉하는 것보다 더 많은 이익을 얻을 수도 있다. 매매대금지급채무는 A가 돈을 지급하지 않아도 민사이율[18]인 5%밖에 적용받지 않지만, 금전대차로 약정을 하면 이자제한법에 따라 최대 20%까지 이율을 적용할 수 있다.

 

성립요건과 효력

(ⅰ) 당사자 사이에 금전 기타 대체물을 급부를 목적으로 하는 기존채무가 존재해야 하며, (ⅱ) 기존채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 한다는 합의가 있어야 한다. 기존채무는 소비대차일 수 있다. 즉, 소비대차를 다시 소비대차로 바꾸는(...) 계약도 가능하다.(94다8440판결)[19]

준소비대차가 성립하면 소비대차로서의 효력이 발생하여, 약정에 따라 이자율도 정해진다. 물론 차주가 대주에게 목적물을 반환할 의무만 남아있지, 대주가 차주에게 소유권을 이전할 의무는 없다. 그리고 새로운 채무가 발생하면서 기존 채무는 소멸한다. 또한 후술하겠지만 채무의 동일성은 그대로 유지되기 때문에 채무에 붙어있는 항변권이나 담보권도 그대로 유지된다. 다만, 소멸시효는 채무자체의 성질에 의해서 결정되므로 준소비대차계약을 맺은 시점부터 10년(상사 5년)을 기산한다.(89다카2957판결, 80다1363판결))

 

경개와의 구별

준소비대차는기존채무를 새로운 채무로 바꾼다는 점에서 경개와 유사하다. 그러나 경개가 구채무와 신채무가 서로 동일성이 없지만, 준소비대차는 구채무와 신채무가 서로 동일성을 유지한다는 점에서 다르다. 따라서 기존채무에 있는 담보권과 항변권이 따라오게 된다.(2005다47175판결)

이러한 구분은 보증채무나 연대채무 등의 법률관계에 있어서도 중요하다. 예를 들어, A가 은행에서 1억원을 빌리면서, B를 보증인으로 세웠다. 그리고 변제기가 도래하면서 A가 돈을 마련하지 못하자, 하는 수 없이 똑같은 은행에서 1.2억원을 빌렸고 원금 1억원과 이자 2천만원이 발생한 처음의 빚을 갚았다. 흔히 돌려막기로 부르는 것을 법률용어로는 대환이라고 한다.

이 때 처음의 채무와 두번째 채무를 동일한 채무로 보게 된다면 준소비대차가 되고, 반대로 다른 채무로 본다면 경개가 된다. 준소비대차에서는 담보권이 그대로 존속하기 때문에 B는 여전히 보증채무를 부담하게 된다. 하지만 경개로 판정이 되면 전혀 다른 채무이기 때문에 B는 보증채무에서 벗어나게 된다.[20] 참고로 사례에서는 첫번째 채무와 두번째 채무의 이율, 대출원금 등이 달랐기 때문에 별개의 채무인 경개로 보았다. 따라서 B가 보증채무를 부담하지 않게 되었다.(2001다7445판결)

이처럼 준소비대차와 경개를 구분하는 것은 제3자에게 있어서도 중요한데, 판례 또한 '소비대차 계약으로 전환한다'라는 약정이 있는 경우 일반적으로 채무자의 입장에 서서 준소비대차로 추정한다. 준소비대차에서는 채무자에게 담보권과 항변권이 그대로 존속하기 때문이다.[21] 그러나 새로운 채무의 성질이 소비대차가 아니거나, 동일성이 떨어질 때에는 경개로 판단한다. (2004다37669판결) 참고로 이 사례에서는 변제기의 연장이 불가능한 '수출어음대출금'[22]의 변제기가 도래하자 일반대출로 이를 돌려막으려고 하였다. 판례에서는 이 두 채무의 동일성이 떨어진다고 보아 경개로 판단했고, 처음의 '수출어음대출금'의 보증인의 보증채무가 일반대출에는 없다고 판단하였다.

만약 기존 채무에 가압류 등이 가해진 상태라면, 기존 채무를 새로운 채무로 바꾸는 준소비대차계약은 압류채권자에 대해서는 효력이 없다. 이러한 준소비대차계약은 기존 채무의 당사자 사이에서만 유효하며, 외부인인 압류채권자에게는 여전히 기존채무를 지급해야 한다.(2001다7445판결)