연대채무
수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 관하여 각각 독립해서 전부의 급부를 하여야 할 채무를 부담하고, 그 가운데 1인의 채무자가 전부의 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸하는 다수 당사자의 채무.
예를 들어, 채무자 B-D가 채권자 A에게 공동으로 900만원의 연대채무를 지고 있는 상태를 생각해보자. B가 A에게 돈을 일부 갚으면, B, C, D가 함께 갚은 것으로 취급되어 B, C, D가 지는 채무가 한꺼번에 줄어든다. 즉, B가 300만원을 갚으면 C, D도 그 효과를 보는 것. 한편, 이번에는 채권자의 입장에서, A이 B에게만 돈을 청구하더라도 C, D에게도 함께 이행청구한 것과 같은 효력이 미친다.
채권의 담보적 기능
| 제413조(연대채무의 내용) 수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다. 제414조(각 연대채무자에 대한 이행청구) 채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다. |
연대채무는 보증채무와 더불어 채권자를 보호하기 위한 제도이다. 위 조문을 살펴보면, 연대채무의 채무자들은 채무에 대해 이행의무가 있고, 채권자는 연대채무자 중 누구에게나 채무의 이행을 청구할 수 있다. 즉, 연대채무자 중 한 사람이 무자력이더라도, 법적으로 다른 사람에 대하여 채무의 상환을 보전받을 수 있는 것이다. 이런 점에서 연대채무는 채권의 담보적 성능을 지니고 있다.
복수채무성
| 제415조(채무자에 생긴 무효, 취소) 어느 연대채무자에 대한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 아니한다. |
기본적으로 복수의 채무가 독립하여 존재한다.
채권자 A와 연대채무자 B, C, D가 있다면, 채무의 개수는 총 A-B, A-C, A-D로 3개가 있다. 그래서 기본적으로 분할채권과 같이 한 채무가 무효·취소되더라도 나머지 채무에는 영향이 없다.
그리고 한 채무만 분리해서 채권양도하거나, 압류 및 전부도 할 수 있다. 그리고 기본적으로 독립되어 있으므로 1인만을 위한 조건, 기한, 이자의 설정, 인적 및 물적 보증의 담보도 제한이 없다.
이런 점 때문에 무효나 취소 발생 시 타 채무자에게는 억울한 일이 생기기도 한다.
예를 들어, A의 900만원의 연대채무를 B, C, D가 모두 부담하고 있었는데, A-B와의 채무는 착오를 이유로 취소되었다고 해보자. 이 때, C와 D가 원래 부담하던 부분인 300만원을 유지시켜야 해서 연대채무액이 600만원으로 줄어야 되지 않느냐고 생각할 수 있지만, 제415조에 의해 연대채무는 여전히 900만원이다. 따라서 C와 D는 B가 빠짐으로써 450만원으로 부담액이 증가한다.
연대채무자간의 관계
통설과 판례는 채무자 상호간 이행을 목적으로 하는 공유인식이 있다고 보는 주관적 공동관계설에 따른다.(2009다32409판례)
위의 연대채무자 B는 "C와 D랑 같이 900만원을 갚아야 하네. 만약 C가 안 갚으면 큰일나겠는걸?"과 같은 연대부담의 인식으로 구성되어 있다는 것이다.
이러한 인식이 없는 경우, 예를 들어 "내가 300만원 갚으면, 나머지 600만원은 C, D끼리 알아서 해결하겠지..."와 같이 공유된 인식이 없는 경우가 부진정연대채무에 해당한다고 본다.
대부분의 경우 연대채무의 경우 이러한 인식이 있다고 본다. 대부분의 연대채무 계약서에는 "연대하여 이행"한다고 명시하기 때문이다.
부진정연대채무의 경우에는 대부분 공동불법행위의 손해배상책임에서 발생한다. 공동불법행위에서는 딱히 정해진 계약서가 있는 것이 아니라 판결문대로 이행하기 때문이다.
한편, 주관적 공동관계설과 반대되는 이론으로는 상호보증관계설이 있다. 이는 각 채무자는 자신의 부담부분에 한해서는 주채무자이고, 나머지 부분에 대해서는 보증인과 같은 지위에 있다고 본다.
연대채무의 성립
기본적으로 "연대하여 이행"한다는 연대특약에 의해서 성립한다. 기본적으로 묵시적인 추정도 가능하나, 판례는 소극적이다.(80다2587판례) 연대의 특약은 채권자-채무자 사이뿐만 아니라, 채무자 사이에서도 관련된 합의가 존재하여야 한다. 보통은 채권자 A와 연대채무자 B, C, D가 하나의 계약서에 서명이나 날인하는 경우로 이루어진다.
참고로 "공동하여"라는 단어는 연대채무에 속할 것 같지만, 실제로는 불가분채무에 속한다.
법률상 연대채무의 성립
| 민법 제35조(법인의 불법행위능력) ②법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다. 제616조(공동차주의 연대의무) 수인이 공동하여 물건을 차용한 때에는 연대하여 그 의무를 부담한다. 제654조(준용규정) 제610조제1항, 제615조 내지 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다. 제760조(공동불법행위자의 책임)①수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 제832조(가사로 인한 채무의 연대책임) 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제삼자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. |
상법상 연대채무의 성립
| 상법 제24조(명의대여자의 책임) 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다. 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대) ①수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다. ②보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다. 제81조(성명, 상호의 사용허락으로 인한 책임) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다. |
약정에 의한 경우 외에도 법률로서 성립하는 경우도 있다. 민법에는 총 5가지로 규율되어 있으며, 법인과 법인의 대표(제35조) 및 공동차용(제616조), 임대차(제654조), 가사생활(제832조)에서 연대책임이 있다.
제760조의 공동불법행위의 경우 조문에는 '연대하여'라고 적혀있지만, 판례는 부진정연대채무로 본다.
상법에서도 4가지로 규율되어 있다. 명의대여자(제24조), 상호사용자(제81조)가 있고, 다수채무자간(제57조 1항) 혹은 채무자와 보증인간(제57조 2항)에 연대채무가 적용된다. 공동불법행위와 마찬가지로 제24조의 명의대여자에서도 '연대하여'라는 표시가 있지만 판례는 이 또한 부진정연대채무라고 본다.
이 중 주요한 조문은 상법 제57조 1항으로써 상행위로서 발생한 채무는 원칙적으로 연대채무로 규정한다. 이로 인하여 연대채무가 성립하는 경우가 많은 것이다.
연대채무의 효력
대외적 효력
| 제414조(각 연대채무자에 대한 이행청구) 채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다. |
연대채무의 가장 큰 효과는 뭐니뭐니해도 채무자 아무에게나 이행청구를 할 수 있다는 것이다. 이러한 이행청구를 받으면 채무자는 채무액 전부에 대하여 이행해야 하며, 다른 사람이 있음을 이유로 항변할 수 없다.
채권자 A에 대해 연대채무자 B, C, D가 900만원의 연대채무를 지는 사례를 예시로 들면, 채권자 A가 마음먹고 B에 대해서만 "900만원 내놔"라고 얘기해도 아무 제한이 없다는 것이다. 물론 이미 C한테 300만원을 받았는데, B에게 900만원을 내놓으라고할 수는 없고 나머지 600만원에 대해서 청구할 수 있다.
연대채무자 1인에게 발생한 사유의 효력
| 제415조(채무자에 생긴 무효, 취소) 어느 연대채무자에 대한 법률행위의 무효나 취소의 원인은 다른 연대채무자의 채무에 영향을 미치지 아니한다. 제416조(이행청구의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다. 제417조(경개의 절대적 효력) 어느 연대채무자와 채권자간에 채무의 경개가 있는 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다. 제418조(상계의 절대적 효력) ①어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다. ②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다. 제419조(면제의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있다. 제420조(혼동의 절대적 효력) 어느 연대채무자와 채권자간에 혼동이 있는 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다. 제421조(소멸시효의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다. 제422조(채권자지체의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 채권자의 지체는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다. 제423조(효력의 상대성의 원칙) 전7조의 사항외에는 어느 연대채무자에 관한 사항은 다른 연대채무자에게 효력이 없다. |
불가분채무와 연대채무, 그리고 부진정연대채무가 가장 큰 차이가 발생하는 구간이다.
기본적으로 연대채무는 불가분채무와 부진정연대채무에 비해 훨씬 더 많은 부분에서 절대적 효력이 인정된다. 즉, 다른 채무자에게 감소되는 범위가 더 넓어져 채무자의 입장에서는 연대채무가 불가분채무보다 더 이득이다.
절대적 효력은 한 채무자에게 미치는 효력이 다른 채무자에게 영향을 미치는 것이다.
위의 사례를 예로 들면, 연대채무자 B가 A에 대해 갖고 있는 채권을 바탕으로 300만원의 상계를 주장하면, 상계는 제418조에 의해 절대효가 인정되므로 C와 D의 연대채무는 총합 600만원으로 감소한다.
반대로 불가분채무에서는 상계의 절대효가 인정되지 않기 때문에 C와 D의 연대채무는 그대로 900만원이 된다. 절대효가 많은 것이 채무자에게 더 유리한 이유이다.
한편, 제419조부터 제421조의 조문에서는 '그 부담부분에 한하여'라는 문구가 붙어 있다. 이를 제한적 절대효라고 부른다.
이를 표로 정리하면 다음과 같다.
이 중 이행청구는 절대효가 채무자에게 더 불리한 경우에 해당한다.
이행청구가 실시되면, 채무자는 이행지체에 빠지고 소멸시효도 중단되기 때문이다.
그래서 채권자 A가 B에 대해서만 이행청구를 하여도, C와 D 역시 이행지체의 효과가 받게 된다. 이행지체가 발생하면 채권자 A는 계약의 법정해제가 가능하고 지연이자도 발생하므로 채무자에게 불리하다. 다만, 압류 등에 의한 시효 중단은 상대적 효력만 있다.
상계의 경우에는 기본적으로 무제한적 절대효가 인정되나, 다른 채무자의 채권으로 상계하는 경우에는 제한적 절대효만 인정된다.
위의 예시에서 채권자 A에 대하여 채무자 B가 700만원의 반대채권을 갖고 있다고 해보자. 기본적으로 B가 700만원 전부에 대해 상계의 의사표시를 하게 되면, 연대채무액은 200만원만 남게 된다. 따라서 C와 D는 100만원씩만 부담하면 된다. 하지만 B가 상계를 실시하지 않고 있어, C와 D가 이를 강제로 상계하려고 한다. 남의 채권으로 상계하는 것이지만 제418조 2항에 의하여 상계할 수 있다. 하지만 700만원 전부를 상계할 수는 없고, B가 부담하고 있는 300만원의 한도 내에서만 상계를 할 수 있다.
연대채무의 면제
면제에서 채권자는 1인/수인의 연대채무를 전부/일부 면제할 수 있다.
면제는 기본적으로 제한적 절대효이기 때문에 부담부분 내에 한해서만 절대효가 인정된다.
위의 예시에서 채권자 A가 B에 대해서만 900만원을 전액 면제해 주었다고 해보자. 그렇다면 이 면제는 300만원 내에서만 절대적 효력을 갖고 있기 때문에, C와 D도 같이 면제되는 것이 아니라 300만원만 면제되고 나머지 600만원만 연대해서 부담하게 된다.
문제는 A가 B에게 채권 전액이 아닌 일부만 면제할 경우의 효력이다. 예컨대, A가 B에게 700만원만 면제해주겠다고 이야기하는 것이다. 이에 대해서는 잔여부분 부담부분 비교설, 면제부분 부담부분 비교설, 비율설이 있는데, 결론부터 말하자면 우리의 판례는 잔여부분 부담부분 비교설을((2012다74236판례)), 다수설은 비율설을 택한다.
잔여부분 부담부분 비교설에 따르면, 700만원을 면제했다면 B는 여전히 200만원(900만원-700만원)을 부담한다. 그렇다면 B는 실질적으로 100만원밖에 면제되지 않은 꼴이 되므로 C와 D도 100만원만큼만 면제된다. 따라서 C와 D의 연대채무액은 총 800만원이 된다.
이와 대비되는 면제부분 부담부분 비교설에 따르면 B가 이미 700만원을 면제받았으므로 300만원의 해당되는 면제되었다고 본다. 따라서 C와 D도 300만원 부분만큼 면제되고, C와 D의 연대채무액이 600만원이 된다. B는 여전히 200만원을 부담한다.
비율설은 이 둘의 중간인데, 700만원의 면제금액을 1/3으로 쪼개서 각각에게 면제시키는 방식이다. 이에 따르면 B는 233만원(=700/3)만큼만 부담부분이 감소했다고 본다. 따라서 C와 D는 233만원에 대해서만 면제되고, 667만원(900만원-233만원)이 연대채무액이 된다. 물론 여기서도 B는 여전히 200만원을 부담한다.
결국 판례인 잔여부분 부담부분 비교설에 따르면 채권자에게 가장 유리한 방식이 되는데, 이는 채권자의 보호를 위해서이다.
구상권
앞서 채무자 B~D가 채권자 A에게 900만원의 연대채무를 지는 사례를 기억해보자.
만약 B가 홀로 300만원을 갚았다면 C, D는 B의 변제로 도합 300만원만큼의 채무를 면하는 이득을 보게 된다.
이때 B는 자기가 홀로 갚은 300만원에 대해서 C, D에게 어느 정도 보상해달라고 요구할 수 있는데, 이를 구상권이라고 한다.
부담부분
| 제424조(부담부분의 균등) 연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정한다. |
기본적으로 연대채무자가 균등하게 부담하는 것으로 추정된다. 추정에 불과하므로 특약에 의해서 이를 바꿀 수도 있다. 예를 들어, 연대채무자 B~D의 부담비율을 B:C:D=2:1:1로 하는 방식도 가능하다.
구상권의 성립요건 및 범위
| 제425조(출재채무자의 구상권) ①어느 연대채무자가 ①변제 기타 자기의 출재로 ②공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. ②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다. |
B에게 C, D에 대한 구상권이 성립하기 위해서는 다음의 2가지 요건을 만족해야한다.
먼저, ①자기의 출재가 있어야 한다. 즉, A가 스스로의 재산을 소비하여 甲에게 갚았어야 한다. 이에 따라 변제·대물변제·공탁·상계·경개·혼동의 경우에는 구상권이 발생하나, 면제나 시효완성의 경우에는 출재가 없어서 구상권은 생기지 않는다.
다음으로 ②공동면책이 있어야 한다. 즉, A가 모든 채무자를 위하여 채무를 소멸하게 하거나 또는 감소하게 하였어야 한다. 다음으로, 이 두 요건이 만족되지 않는 한 A가 B, C에게 구상을 요구할 명분이 없으므로 구상권은 성립하지 않는다.
B가 C, D에게 구상받을 수 있는 액수는 B~D가 사전에 정한 부담부분의 비율대로 정한다. 예컨대, B:C:D = 1:1:1[18]로 부담하기로 사전에 정해놓은 상태에서 B가 300만원을 변제했다면 C, D에게 100만원씩을 각각 구상받을 수 있는 것이다. C와 D의 구상채무는 분할채무가 된다. 본래는 B가 전체 연대채무액 900만원 중 자신의 총 부담부분인 300만원[19]을 초과해서 변제하여야 비로소 구상권이 발생한다는 견해도 있었으나, 2013다46023판례가 등장하면서 자기의 총 부담부분액과는 무관하게 조금이라도 변제했으면 비율에 따라 구상권이 성립하는 것으로 정해졌다. 반대로 공동보증인은 자신의 부담부분을 넘어서 변제해야 구상권이 발생한다.
즉, B가 자신의 부담부분 이하인 120만원만 변제하더라도 C와 D에 대하여 40만원을 각각 구상할 수 있는 것이다. 또한 B가 420만원, C가 480만원과 같이 각자 초과하여 출재한 경우 서로에 대한 구상권은 비율에 따라 정해진다. B는 C, D에 대해 각각 140만원, C는 B, D에 대해서 각각 160만원을 구상할 수 있어, 결론적으로 D는 B와 C에게 각각 140만원, 160만원을 제공하고, B와 C의 구상권은 서로 상계되어 B가 C에게 20만원을 제공하는 것으로 채무관계가 정리된다.
다만, 부진정연대채무에 있어서는 부담부분을 초과하는 출재를 구상권의 요건으로 인정하는 판례가 있고,(2000다69712판례) 공동연대보증에서는 제448조에 의하여 부담부분의 초과출재를 명문으로 요건으로 한다.
출재한 연대채무자는 출재액, 면책된 날 이후의 법정이자(민사 5%, 상사 6%), 필요비, 기타의 손해를 구상할 수 있다.
구상권의 제한
| 제426조(구상요건으로서의 통지) ①어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다. ②어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책되었음을 다른 연대채무자에게 통지하지 아니한 경우에 다른 연대채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 그 연대채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다. |
구상권을 행사하기 위해서는 (사전, 사후)통지를 해야 한다. 사전통지는 제426조 1항에서, 사후통지는 제426조 2항에서 규율하고 있다.
앞선 사례에서 B가 600만원을 갚았다고 하면, 나머지 200만원을 C, D에게 구상할 수 있다. 하지만 온전히 구상하기 위해서는 "내가 A한테 600만원 갚을게."이라고 C, D에게 사전통지를 하고, 600만원을 변제하고 나서는 "야, 내가 A한테 600만원 갚았어."라고 C, D에게 사후통지를 해야 한다. 이러한 통지의 의무는 연대채무자들 사이에서는 채무에 대한 공동인식이 있다는 주관적 공동인식설에 기초한다.
사전통지를 하지 않은 경우의 불이익
만약 B가 사전통지를 하지 않았고 채무자에게 면책 사유가 있을 때에는 그 사람에게 구상하지 못한다. 아래의 사례를 들어보자.
채권자 A에 대하여 B, C, D가 총 900만원의 연대채무를 부담하고 있었다. B는 사전통지를 하지 않고 900만원을 변제했는데, C가 미성년자였고, D는 A에 대하여 반대채권 500만원을 갖고 있었다.
위의 예시에서 사전통지를 꼼꼼히 했다면,
B → C : 300만원의 구상권 행사가능
B → D : 300만원의 구상권 행사가능
사전통지를 한 경우에는 C, D에게 별도의 대항사유가 있더라도 그 구상권을 행사할 수 있다. 만약 C와 D가 각각 취소와 상계를 이유로 취소하기 위해서는 사전통지를 받은 뒤에 채권자에 대하여 대항요건을 행사해야 한다.
위의 예시에서 사전통지를 하지 않았다면
B → C : 300만원의 구상권 행사 불가능. C가 B에게 미성년자임을 이유로 취소를 주장할 수 있기 때문이다.
B → D : 300만원의 구상권 행사 불가능, 대신 D가 A에 대해 갖고 있는 500만원의 반대채권 중 300만원 부분이 이전된다.
결국 사전통지를 하지 않았다면 C가 갖고 있는 대항사유를 B에 대해서도 주장할 수 있다. 즉, C의 부담부분인 300만원은 B가 고스란히 떠안게 되는 셈이다. 반면, 상계가 대항 사유인 경우에는 구상권의 행사가 제한됨과 동시에 자동채권이 상계권을 게을리한 그 연대채무자에게 넘어간다. 이렇게 해도 B는 어차피 채권자 A에게 300만원을 똑같이 받아갈 수 있지 않느냐고 할 수 있지만, 만약 A가 무자력인 경우에는 300만원을 돌려받기 어렵다.
사후통지를 하지 않은 경우의 불이익
만약 B가 A에게 900만원을 전부 변제하고, 사후통지를 안 해서 C도 A에게 900만원을 변제했다고 해보자. 이 때에는 제426조 2항에 의하여 C는 자신의 면책행위가 유효함을 주장할 수 있다.
아래의 예시를 들어보자.
채권자 A에 대하여 B, C, D가 총 900만원의 연대채무를 부담하고 있었다. B는 900만원을 변제하고 사후통지를 하지 않았는데, 이후에 C 역시 900만원을 변제했다.
위의 예시에서 사후통지를 꼼꼼히 했다면,
B → C : 300만원의 구상권 행사가능
B → D : 300만원의 구상권 행사가능
C → A : 900만원의 부당이득 청구가능
사후통지를 성실히 했다면 구상권은 별도로 제한을 받지 않아 원칙대로 B는 C와 D에게 각각 300만원씩 구상권을 행사할 수 있다. 이렇게 되면 C는 이중변제를 하게 되는 셈이 되는데, C가 A에게 부당이득으로 900만원을 돌려받게 된다.
이 경우 채권자인 A의 무자력 리스크는 C가 부담하게 된다.
위의 예시에서 사후통지를 하지 않았다면,
B → D : 300만원의 구상권 행사가능
B → A : 900만원의 부당이득 청구가능
C → B : 300만원의 구상권 행사가능
C → B : 300만원의 부당이득(B → D의 구상권) 청구가능
B가 사후통지를 하지 않았다면, C의 변제는 B사이에서는 유효한 변제가 된다. 즉, B의 변제는 결국 300만원만 인정된다. 즉, 여기서는 B가 A에게 부당이득으로 900만원을 청구해야 한다. 그리고 C가 오히려 B에게 B의 구상분 300만원(900만원/3), D의 구상분 300만원(900만원/3)[23]의 합인 600만원을 구상할 수 있다. B는 원래 C에게 300만원(900만원/3)을 구상할 수 있었지만, C의 변제가 유효해짐으로써 C에 대한 구상권이 소멸된다. 다만, C의 유효한 면책은 B-C 사이에만 해당되는 것이라서 D는 여전히 B에게 300만원을 줘야 한다. 결과적으로 B는 300만원만 부담하게 되는 꼴이라서 똑같지만 법률관계가 더욱 복잡해지는 것과 더불어, A가 무자력일 때의 위험성을 B가 부담하게 되는 것이다.
악의의 경우에는 이야기가 다르다. 악의의 비채변제는 제742조의 규정을 적용하기 때문에 C는 A에게 돈을 돌려받지 못한다. 악의의 입증책임은 변제받은 사람인 A가 진다.
한편, B가 사후통지를 안한 사이에 C가 사전통지 없이 채무를 갚은 경우에는 그냥 C가 A에게 부당이득을 청구해야 한다. 이미 B가 채무를 다 갚은 시점에서는, 사전통지를 하지 않은 C에게 구상권이 없기 때문에 제426조 2항의 상황 자체는 발생하지 않는다는 것이다. 이는 통설의 입장이고 명확한 판례는 아직 없다.
구상권의 확장
| 제427조(상환무자력자의 부담부분) ①연대채무자 중에 상환할 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 채무자의 부담부분은 구상권자 및 다른 자력이 있는 채무자가 그 부담부분에 비례하여 분담한다. 그러나 구상권자에게 과실이 있는 때에는 다른 연대채무자에 대하여 분담을 청구하지 못한다. ②전항의 경우에 상환할 자력이 없는 채무자의 부담부분을 분담할 다른 채무자가 채권자로부터 연대의 면제를 받은 때에는 그 채무자의 분담할 부분은 채권자의 부담으로 한다. |
연대채무자 중 한 사람이 파산이나 부도로 무자력 상태에 빠질 경우, 나머지 연대채무자가 나눠서 부담하게 된다. 앞선 사례에서 C가 무자력이라고 해보자. 그렇게 되면 B와 D의 부담부분은 450만원으로 늘어나게 된다. 그리고 B가 만약 이미 900만원을 변제했다면, D에 대해서만 450만원을 구상할 수 있다.
다만, 제1항 단서에 의하여 구상권자에게 과실이 있는 경우에는 다른 연대채무자의 분담을 청구할 수 없다. 대표적으로 구상 시기를 놓쳐 C가 그 사이에 파산한 경우가 있다. 이 때 D는 300만원만 B에게 주면 된다.
한편 제2항에 의하여, 채권자가 연대채무자에게 연대의 면제를 해준 경우에는 그 부담부분은 채권자에게 넘어간다. C가 무자력인 상태에서 채권자 A가 D에 대해서만 연대를 면제해준 경우에는 C의 무자력으로 발생한 150만원의 부담부분은 채권자가 떠안게 된다.
이 때, B가 D에 대해서 구상할 수 있는 범위도 300만원으로 감소한다. 대신 부담부분이 A에게 이전되었기 때문에 A에게 150만원을 구상하면 된다.
연대 면제 이후에 무자력이 된 경우에는 해당 조항을 적용하지 않는다. 예를 들어, D가 먼저 연대의 면제를 받은 다음에 C가 무자력에 빠진 경우에는, 이미 D는 일반채무만을 부담하므로 부담부분에서 제외되고, B는 C의 부담부분을 전부 떠안게 된다.
부진정연대채무
일반적으로 연대채무는 채무자들 사이에 서로의 채무를 공유하고 있다는 주관적 공동관계가 존재해야 한다.
예를 들어, A와 B가 공동으로 1억원의 채무를 갖고 있다면, B는 "A가 빚을 갚지 않는다면, 내가 나머지 1억원을 부담해야겠는걸?"과 같은 생각을 갖고 있어야 한다는 것이다. 주로 계약을 통해 맺어진 채무, A와 B가 공동으로 사업을 해서 둘의 공동된 이름으로 자금을 빌린 경우가 여기에 해당한다.
하지만 하나의 공통된 원인이 아니라 별개의 원인으로도 연대하여 채무를 부담하는 경우가 있다.
대표적으로 공동불법행위가 여기에 해당한다.
예를 들어, 평소에 A를 싫어하는 B가 마침 A를 만나 그에게 폭력을 휘둘렀고, A가 다쳐 병원에 갔으나 의사 C의 과실로 피해가 확대되어 총 5,000만원의 손해가 발생했다고 해보자. 이 때, 불법행위와 관련된 모든 요건이 인정된다면 B와 C는 공동불법행위자가 되어 둘 다 총 5,000만원의 손해를 부담하게 된다. 이 때, 공통되는 가해자 B와 C에게는 주관적 공동관계가 존재하지 않는다. 애초에 서로 일면식도 없는 사이일뿐더러, 이 둘은 어떠한 계약이 아니라 우연한 행위가 결합하여 연대채무를 부담하게 되는 것에 불과하기 때문이다.
이처럼 주관적 공동관계가 없는 채무이지만 연대채무와 같이 서로에게 전체의 채무가 부과되는 것을 부진정(否眞正)연대채무라고 한다. 즉, 주관적 공동관계가 없기 때문에 진정(眞正)한 연대채무는 아니지만, 연대채무의 형식에 따라 상대방에게 전체에 대한 책임의 부담을 묻겠다는 것이다.
부진정연대채무의 성립
여러 사람이 각자의 입장에서 피해자의 손해를 배상해줄 경우에 주로 발생한다. 엄밀히 말하면 부진정연대채무는 발생의 원인은 서로 독립되었지만(각자의 피해제공), 경제적 목적이 동일하고(피해자의 배상), 한 사람의 채무 변제로 다른 사람의 채무도 소멸하는 경우에 성립한다.
대표적으로 아래의 경우가 있다.
공동불법행위 (민법 제760조)
사용자책임 (민법 제756조)
명의대여자와 명의차용자의 책임 (상법 제24조)
영업양도인의 채무인수 광고 (상법 제44조)
이행보조자의 불법행위 (민법 제391조)
부탁없는 병존적 채무인수(2009다32409판례)
이 외에도 판례에서 여러가지 인정한 경우가 있다.
근로자가 사망한 경우에 건물점유자(공작물책임으로 인한 불법행위)와 사용자(보호의무위반으로 인한 채무불이행)는 부진정연대채무의 관계에 있고,(97다12802판결)
직접점유자와 간접점유자의 점유이득에 의한 부당이득반환채무도 부진정연대채무의 관계에 있다.(2011다76747판결)
연대채무와의 차이
기본적으로 절대적효력이 발생하는 부분에 대하여 상대적 효력만이 인정된다.
즉, 이행청구에 의한 시효중단 및 이행지체 효과, 경개, 면제, 혼동, 소멸시효의 완성, 채권자지체에서는 1인 채무자의 대항요건이 타인 채무자에게 적용되지 않는다. 참고로 상계의 경우에는 판례변경(2008다97218판결)이 이루어져 절대효가 인정된다. 자세한 내용은 위의 표를 참고.
위의 표를 참고하면 알겠지만, 상계, 채권자지체 이외에는 모든 면에서 불가분채무와 매우 유사한 효력을 지닌다.
또한 절대적인 부담부분이 없다.
만약 채권자 A에 대하여 부진정연대채무자 B, C, D가 총 900만원의 채무를 부담한다고 해보자. 일반적인 연대채무라면 B:C:D=1:1:1로 부담되어 각각 300만원씩 내부 부담비율이 있다. 하지만 부진정연대채무의 청구취지는 다음과 같은 형식으로 나타난다.
원고 A에게, 피고 B는 900만원을, 피고 C와 D는 피고 B와 공동하여 위 금원 중 300만원을 각 지급하라.
위의 예시는 B가 주요 불법행위 행위자가 되는 것이고, C와 D는 각각 공동불법행위나 사용자책임 등에 의하여 부진정연대채무의 관계에 있는 것이다.
B는 900만원을 전체 부담해야 하고, C와 D는 이 중 각각 1/3씩만 부담하면 되는 상황이다.
이처럼 판결로 부담비율이 제시되는 경우는 양반이고, 아예 부담비율 없이 그냥 '공동하여 지급하라.'와 같이 내부 부담비율이 없는 경우도 있다. 즉, 총 채무 900만원에 대한 절대적인 부담부분이 존재하지 않는 것이다.
이처럼 부담부분이 존재하지 않기 때문에 구상관계가 존재하지 않지만, 판례는 형평의 원칙상 구상관계가 인정될 필요가 있는 경우에는 이를 인정한다.
다만, 일반적인 연대채무와는 달리 부담부분을 초과하여 변제하는 경우에만 구상권을 획득할 수 있다.
예를 들어, C가 자기의 부담부분을 넘어 600만원을 변제했을 때에는 초과된 300만원에 대해서는 그 내부분담비율에 따라 구상할 수 있다. 위의 사례에서는 B가 900만원, D가 300만원을 부담하므로 3:1의 비율로 B에게는 225만원, D에게는 75만원을 구상할 수 있다.(96다50896판결)
변제의 충당은 변제 규정에 따라 그대로 비용-이자-원본 순으로 충당되며, 일부 변제의 경우 외측설은 그대로 유지된다.
위의 예시에서 이자가 10% 발생하였고, 이에 따라 B는 990만원, C는 330만원, D도 330만원을 부담한다고 해보자. C가 200만원을 납부했다면 C의 이자부분인 30만원이 먼저 충당되고, C의 원본인 170만원이 충당된다. 이에 따라 B의 이자부분도 30만원, 원본도 170만원이 충당된다. 전체 이자인 90만원에 먼저 충당되는 것이 아님에 유의하자! D는 외측설에 따라 충당되지 않은 것으로 본다.