| 제492조(상계의 요건) ①쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제493조(상계의 방법, 효과) ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다. ②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다. 제494조(이행지를 달리하는 채무의 상계) 각 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. 그러나 상계하는 당사자는 상대방에게 상계로 인한 손해를 배상하여야 한다. 제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다. 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다. 제499조(준용규정) 제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용한다. (변제충당) |
채권자와 채무자가 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채권·채무를 가지고 있는 경우에 그 채무들을 대등액에서 소멸하게 하는 단독행위. 자주 쓰이는 속된 말로 '또이또이', '쌤쌤', '퉁치다'가 있으며, 국어사전에 등재된 말로는 '삭치다', '에끼다'가 있다.
쉽게 말해 갑이 을에게 100만원을 갚아야 하고, 을 또한 갑에게 100만원을 갚아야 할 때, 번거롭게 돈이 오고 갈 것 없이 연락 한 번으로 서로의 채무를 소멸시키는 것이다.
만약 갑이 을에게 전화하여 상계를 주장했다면,
상계를 하는 쪽인 갑의 입장에서 보아 자신이 을에게 가지는 채권을 자동채권이라고 하고,
자신이 을에게 지는 채무를 수동채권이라고 한다.
이렇듯, 갑이 자신에게 이득인 자동채권과 자신에게 손해인 수동채권을 서로 대등한 가치로서 소멸시키는 것을 두고 "갑이 상계했다"고 한다.
우리 민법은 상계의 의사표시가 있어야 채무들이 대등액에서 소멸하는 것으로 규정하고 있어 상대방 있는 단독행위라고 본다. 그리고 그 의사표시는 상대방의 승낙이 필요하지 않은 일방적 의사표시이다. 따라서 형성권의 성격을 지녀 독립한 채권소멸원인이 된다.
상계에는 다음 세 가지의 기능이 있다.
채무결제의 간이화
상계는 당사자 쌍방의 채권·채무를 대등액에서 소멸시키므로 채권자·채무자가 동종의 채권·채무를 서로 현실적으로 청구하고 이행하는 번거로운 절차를 피할 수 있게 된다. 예를 들어 채권자 갑이 채무자 을에 대해 1000만원의 채권 A를 가지고, 채무자 을이 채권자 갑에 대해서 800만원의 채권 B를 취득한 경우, 채권 A와 채권 B의(즉, 양자 채권의) 이행일이 도래한 경우, 서로가 서로에게 얼마를 달라는 형태가 된다. 이 경우, 일방이 상대방에게 양자의 채권액을 상계한다는 의사표시가 도달하게 되면, 갑이 을에게 200만원을 달라는 채권만 남게 된다. 총합 1800만원이 필요한 일이 단(?) 200만원으로 끝나는 간단한 사안이 된다.
담보적 기능
상계를 하게 되면 설사 상대방이 무자력이 된 경우에도 상대방에 대한 자신의 채무를 면함으로써 사실상 우선변제를 받는 것과 같은 결과로 된다. 즉 수동채권의 존재가 사실상 자동채권에 대한 담보로서 기능하게 되는 것이다. 이를 상계의 담보적 기능이라고 한다. 예컨대 A가 B에게 1천만원의 채무를 부담하고 있고 동시에 1천만원의 채권을 갖고 있다고 하자. 이 경우 B가 갖는 A에 대한 1천만원의 채권은 B의 책임재산으로 추심명령이나 전부명령을 받아하지만, A가 상계의 의사표시를 해버리면 사실상 자신이 B에 대하여 갖는 채권을 자신의 채무의 소멸을 통하여 만족을 얻기 때문에 우선적으로 변제를 받는 결과가 된다.
현실 옹호적 역할
상계는 현실에서 이루어지는 사실상의 생활관계를 존속하게 하는 역할을 한다. 상계가 가능하게 되려면 후술한 바와 같이 쌍방이 모두 상계적상에 놓여있는 채권을 가지고 있어야 하는데, 어떤 경우에 이런 일이 일어날까? 이는 포괄적이고 긴밀하게 묶여있는 생활관계로 둘러싸인 경우에 가능하다. 사장과 직원, 형제자매, 종교공동체 등이 그 예이다. 이러한 포괄적 관계를 전제로 사장이 종업원이 일으킨 손해에 대해 구상하려고 할 때 종업원은 그 동안 밀린 임금을 토대로 상계를 할 수 있게 되는 것이다. 그 결과 사장과 직원 사이의 기존의 생활관계는 다시 존속할 수 있게 된다.
상계의 이행지 및 소멸시효
| 제494조(이행지를 달리하는 채무의 상계) 각 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. 그러나 상계하는 당사자는 상대방에게 상계로 인한 손해를 배상하여야 한다. 제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다. |
이행지를 달리하더라도 상계를 할 수 있다. 상계는 쌍방이 종류채권일 경우가 원칙이고 종류채권은 지참채무로서 이행해야 하기 때문에 이행지가 다르다. 다만, 현실적으로 상계에 의한 채권은 금전채권이 많으므로 이행지가 문제가 되는 경우는 많지 않다.
소멸시효의 경우, 소멸시효의 완성 전에 상계가 가능하다면 그 채권은 상계가 가능하다.
민사채권의 소멸시효는 이행기가 도래한 이후 10년이므로, 비록 자동채권의 소멸이 초과했더라도 소멸시효가 완성되기 전에 자동채권과 수동채권의 이행기가 모두 도래했다면 상계가 가능하다.
만약 자동채권의 소멸시효만 완성되고, 수동채권의 소멸시효는 완성되지 않은 경우에는 상계적상이 인정되지 않아 상계가 불가능하다.
상계 요건
그런데 당사자 쌍방이 서로에게 채권을 가지고 있다고 하여 곧바로 상계가 가능해지는 것은 아니다. 상계를 위해서는 아래의 요건이 충족되어야한다.
상계적상
| 제492조(상계의 요건) ①쌍방이 ②서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 ③이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 ④채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다. |
상계가 유효하려면 당사자 쌍방의 채권이 다음과 같은 여러 요건을 갖추고 있어야 한다. 이를 상계적상이라 한다.
1. 쌍방이 채권을 가지고 있을 것
상계를 할 수 있으려면 먼저 당사자 쌍방이 채권을 가지고 있어야 한다. 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생할 필요는 없으며, 제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함된다. 소멸시효로 인해 소멸된 채무는 그 이전에 상계적상에 있었을 때에는 자동채권으로서 상계가 가능하다.
자동채권은 원칙적으로 상계자 자신이 피상계자에 대하여 가지는 채권이어야 한다. 수동채권은 피상계자가 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 한다. 피상계자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 할 수 없으며, 변제와 달리 제3자가 채무자를 위하여 대신 상계할 수 없다.
다만 몇 가지 예외가 있다. 연대채무·보증채무의 경우에는 상계자 자신의 채권이 아닌 제3자의 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다. 그리고 연대채무·보증채무·채권양도에서는 피상계자에 대한 채권이 아니고 제3자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
2. 두 채권이 동종의 목적을 가질 것
상계를 할 수 있으려면 당사자 쌍방의 채권이 같은 종류를 목적으로 한 것이어야 한다. 따라서 우선 종류채권이어야 하고, 그것들이 같은 종류의 것이어야 한다.
A가 B에 대해 쌀 다섯 가마니를 갚아야 하는 채권을 가지고 있고 B는 A에 대해 감자 다섯 포대를 갚아야 하는 채권을 지니고 있을 때는 상계가 불가능하다. 같은 종류의 채권이기만 하면, 채권액의 동일 여부·채권액의 확정 여부·이행지의 동일 여부 등은 묻지 않는다. 그리고 채권의 발생원인도 중요하지 않다. 판례에 따르면 벌금채권, 양육비채권도 자동채권이 될 수 있다.(2006므751판결,2003다37891판결)
3. 두 채권이 변제기에 있을 것
민법은 쌍방의 채권이 모두 변제기에 있을 것을 요구한다. 그런데 이는 자동채권·수동채권에 있어서 다소 다르다. 자동채권은 반드시 변제기에 있어야 한다. 그러지 않으면 상대방은 부당하게 기한의 이익을 잃기 때문이다. 그러나 수동채권은 반드시 변제기에 있을 필요는 없다. 즉 상계자가 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우에는 이를 포기하면서 상계할 수 있다.
이러한 변제기는 이행지체의 문제가 아닌, 자동채권의 권리행사에 장애가 없을 것을 필요로 하기 위해 변제기 요건이 있는 것이다. 자동채권의 변제기가 도래하지 않았다면 권리행사를 하지 못하기 때문이다.
4. 채권의 성질이 상계를 허용하는 것일 것
쌍방의 채권이 현실의 이행이 있어야 목적을 달성할 수 있는 경우에는 채권의 성질상 상계가 허용되지 않는다. 부작위채무나 하는 채무가 그에 해당한다.
이 외에도 상계가 법률적으로 금지되어 있지 않아야 한다. 자동채권에 항변권이 붙어 있는 경우나 민법 제496조~제498조의 규정된 경우가 대표적이다. 자세한 내용은 바로 다음 문단에 제시되어 있다.
5. 상계의 의사표시
이 외에도 상대방 있는 단독행위라는 특성상 상계권자의 상계의 의사표시가 있어야 한다. 그리고 위와 같은 상계적상 요건들은 상계의 의사표시를 할 때 현존하고 있어야한다. 예외적으로 제495조에 의해 소멸시효가 완성된 자동채권은 소멸시효 완성 전에 상계가 가능하다면 상계적상에 있다고 본다.
상계가 법률상 금지되어 있지 않을 것
당사자 쌍방의 채권이 상계적상을 만족하면 일반적으로는 곧바로 상계가 허용된다. 그러나 상계적상을 만족할지라도 실제로 상계를 해버릴 경우 당사자 일방에게 지나치게 불리해지는 경우도 있는데, 이 경우에는 법률상으로 상계가 금지된다.
보통의 신의칙상 위반은 객관적 요건과 주관적 요건(상대를 해할려는 의사)이 모두 있어야 권리남용이 인정되는데, 상계에 있어서는 객관적 요건만 있어도 권리남용으로 인정된다.(2002다59481판결) 이는 상대방의 수동채권이 자동채권에 대한 담보적 기능으로 인식되기 때문이다. 따라서 판례는 권리남용의 요건을 완화해준 것이다.
자동채권
자동채권에 항변권이 부착된 경우
대표적으로 동시이행의 항변권이 있다. 이러한 경우에 상계를 허용하게 되면, 상대방의 항변권을 부당하게 박탈하는 효과를 가져오기 때문이다.
수동채권
| 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. |
고의의 불법행위에 기한 채권
빌린 돈 1000만 원을 돌려주지 않는 영희에게 분노한 철수가 영희에게 찾아가서 "맷값이다! 한 대에 100만 원!" 하면서 10대를 때려서 채권을 상계시킬 수 있을까? 물론 불가능하다. 즉, 철수는 영희에 대한 1000만 원 채권과 손해배상채무를 상계시킬 수 없고, 영희에게 아직 1000만 원을 못 받았을지언정 손해배상은 군말 없이 다 해줘야한다.
이처럼 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계가 인정하지 않는 이유는 사적제재가 자행되는 것을 막고 영희가 현실적인 변제를 받게 하기 위함이다. 단, 영희 쪽에서 스스로 상계하는 것(=불법행위채권을 자동채권으로 하는 경우)은 가능하다. 그러나 저런 단순한 때리기가 아닌 '한 번 자면 100만 원, 10번 자서 상계'처럼 명백히 사회적 미풍양속에 반하는 불법 행위는 절대 허용되지 않는다.
쌍방의 고의의 불법행위나, 불법행위로 인한 부당이득반환채권, 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임 역시 모두 상계금지의 대상이 된다. (93다38444판결,2001다52506판결,2004다63019판결)) 이는 위의 조항을 유추적용하여 적용한 것이다. 사용자책임의 경우 사용자에게는 고의는 없지만 피용자의 선임·감독과 관련한 책임으로서 수동채권의 상계가 금지된다. 하지만 중과실로 인한 불법행위채권까지 유추적용되지는 않는다.(93다52808판결)
| 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. |
민사집행법 제246조(압류금지채권)[일부내용생략] ①다음 각호의 채권은 압류하지 못한다.
1. 법령에 규정된 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料)
4. 급료ㆍ연금ㆍ봉급ㆍ상여금ㆍ퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액.
5. 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액
압류금지채권은 대표적으로 부양료 채권, 봉급, 월급 채권과 퇴직금 채권의 1/2가 있다. 채권자의 생활보호를 위한 압류금지채권의 취지를 관철하기 위한 것이다. 만약 임금채권을 수동채권으로 하여 상계를 할 경우, 사용자는 피용자에게 월급을 체불한 뒤에 피용자가 업무중에 발생한 사용자에 대한 채권으로 상계하면 그만이기 때문이다.
하지만 근로자가 동의를 한 경우, 착오로 인해 초과지급된 임금의 경우, 이미 지급한 퇴직금이 무효라서 부당이득반환채권이 있을 경우에는 상계가 예외적으로 가능하다.(2001다55222판결, 94다26721판결, 2007다90760판결)
| 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다. |
지급금지명령의 대표적인 사안으로는 압류와 가압류가 있다.
법률관계가 복잡한데 먼저 주채권자 A가 주채무자 B에 대하여 채권(채권1)을 갖고 있다고 해보자. 그런데 주채무자 B는 제3채무자 C에 대해서 채권(채권2)을 갖고 있었다. 그래서 주채권자 A는 채권2를 압류하여 채권1을 지키려고 한다. 그런데 우연히 제3채무자 C는 주채무자 B에 대하여 반대채권(채권3)을 갖고 있었다. 이를 도식화하면 아래와 같다.( 채권자 → 채무자의 관계)
기본채권 : A →채권1 B →채권2(압류) C
반대채권 : B ←채권3 C
만약 채권2와 채권3의 상계를 무조건적으로 허용하게 되면 채권2에 적용된 압류가 의미가 없어져 버려 주채권자 A는 채권1을 보전받을 수 없게 된다.
따라서 제498조에서는 채권3이 압류 이후에 발생한 채권일 경우에는 그 상계를 주장할 수 없다고 하여 주채권자 A를 보호하도록 한다. 다만, 압류시점에 대해서는 해석상 문제가 존재한다.
그렇다면 만약 채권3이 압류 이전에 발생했다면 어떨까? 판례(2011다45521판례)의 다수의견은 이 경우에는 압류의 효과가 발생할 시점에 ① 자동채권(채권3)과 수동채권(채권2)의 상계적상에 이르거나, ② 자동채권의 변제기가 도래하지 않았을 경우 자동채권(채권3)의 변제기가 수동채권(채권2)의 변제기보다 더 빠를 경우에 한하여 상계적상을 인정한다.[13] 만약 위와 같은 예시에서 채권2의 변제기가 2013년이고, 채권3의 변제기가 2015년(2011년 발생) , 압류시점이 2014년, 그리고 소송을 제기한 날짜가 2016년일 경우라면, 비록 채권3과 채권2가 현재에는 서로 상계적상이더라도 제3채무자 C는 채권자 A에 대하여 상계를 주장할 수 없다.
반대로 채권3이 압류 이후에 발생했을 경우에는 원칙적으로는 상계가 인정되지 않아야 한다. 하지만 판례는 경우에 따라서 상계를 인정하기도 한다. 특히 구상권과 같은 사안에서 그렇다. ① 자동채권(채권3)과 수동채권(채권2)가 동시이행관계에 있고, ② 자동채권(채권3)의 발생 원인이 압류 효력 발생 이전에 있을 경우에는 사실상 '압류 이후에 취득한 채권'으로 볼 수 없으므로 제3채무자 C가 상계로서 대항할 수 있다고 보았다.(2007다31512판례) 만약 위와 같은 예시에서 주채무자 B와 C가 매매계약을 맺은 상태라서 C는 B에게 매매대금을 주고(채권2), B는 C에게 부동산을 주어야 한다고(채권3) 가정해보자. 그런데 B의 채무상태가 영 좋지 않아서, 이미 부동산에는 근저당권이 설정되어 있었고, 이미 부동산을 이전받은 C는 자기 돈을 써서 근저당권을 말소하였다. 이 때, C는 B에 대해서 새로운 구상금채권이 생겼다.(채권4) 이 때, 구상금채권(채권4)이 압류시점보다 더 늦게 발생했다면 원칙적으로 제498조에 의하여 상계가 불가능한 것이 원칙이다. 하지만 C의 구상금채권(채권4)은 B의 매매대금청구권(채권2)과 동시이행의 관계가 있고, C의 구상금채권(채권4)의 원인인 매매계약이 압류 이전에 발생했다면 사실상 C의 구상금채권은 '압류 이후에 취득한 채권'으로 보아 C의 구상금채권과 B의 매매대금채권의 상계가 허용된다.
한편, 이처럼 기본적으로 채권이 4개나 나오고 당사자도 3명이나 나오기 때문에 법률관계가 매우 복잡하다. 이런 연유로 사법시험 및 변호사시험에서는 즐겨 출제되는 문제이다.
